La Insolvency and Economic Rehabilitation Law del 2018 (Legge sul fallimento) stabilisce che se un direttore o l’amministratore delegato (CEO) sapeva o avrebbe dovuto sapere che la società era insolvente e non ha preso misure ragionevoli per ridurre il rischio di fallimento, il tribunale può, su richiesta del curatore e dopo aver emesso un ordine di fallimento, ordinare che il direttore o l’amministratore delegato sia ritenuto responsabile nei confronti della società per i danni ai suoi creditori per effetto di tale omissione.
Una delle misure che un amministratore dovrebbe prendere, secondo la sezione 288(b) della legge fallimentare, è infatti quella di avviare attivamente le procedure di fallimento.
Un amministratore o una persona che aveva precedentemente ricoperto tale carica può essere ritenuto responsabile della violazione di un obbligo nei confronti della società e può essere tenuto a risarcire, rimborsare o restituire alcuni beni alla società (sezione 289 della Legge fallimentare). In caso di gestione fraudolenta da parte di un amministratore, o se il tribunale ritiene che un precedente dirigente ha consapevolmente co-gestito la società fraudolentemente, questo può determinare che tale persona sia ritenuta responsabile per i danni alla società derivanti da tale gestione fraudolenta e può interdirlo dalla carica di amministratore di società per un massimo di cinque anni (sezione 290 della Legge fallimentare).
La legge fallimentare non prevede sanzioni penali per amministratori o funzionari in relazione alla procedura stessa di fallimento, ma può imporre una sanzione penale fino a tre anni di reclusione a un azionista o funzionario che abbia occultato proprietà o non abbia fornito informazioni al curatore o abbia fornito false informazioni al fine di compromettere la procedura d’insolvenza.
Una possibile difesa per un amministratore o funzionario sarebbe quella di dimostrare di aver agito in buona fede e di aver preso tutte le misure previste dalla legge per ridurre la portata dell’insolvenza, compreso l’essersi rivolto ad esperti in materia fallimentare o avere negoziato con i creditori della società per raggiungere un accordo sul debito.
L’avvio di una procedura di fallimento potrebbe anche servire da difesa per l’amministratore o il funzionario in carica. Gli amministratori possono anche trovare protezione nella Business Judgment Rule, che prevede che, nei casi in cui il processo decisionale risulti corretto, l’amministratore non verrà chiamato a rispondere di eventuali conseguenze negative.
Una volta che un amministratore o funzionario e’ a conoscenza (o avrebbe dovuto essere a conoscenza) che la società è insolvente, oltre ai suoi doveri fiduciari esistenti, questo ha anche il dovere di ridurre la portata del fallimento.
Un direttore o funzionario può quindi essere responsabile per i danni causati ai creditori a seguito della mancata riduzione della portata del fallimento della società.
Con la nomina del curatore e l’inizio della procedura di fallimento, tutti i poteri conferiti agli organi e ai dirigenti della società sono trasferiti al curatore nominato (sezione 43 della legge sul fallimento).
È tuttavia possibile mantenere i funzionari in carica in determinate circostanze e sempre con l’ausilio di un curatore imparziale. La sezione 91 della legge sul fallimento prevede che, dopo l’approvazione di una ristrutturazione aziendale, i poteri trasferiti al curatore sono restituiti agli organi della società, salvo diversa disposizione del tribunale.